퇴직금
1. 퇴직금 제도 일반
1) 퇴직금이 법 제18조의 임금에 해당되는지 여부
근로기준법 제18조에 의하면 본 법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금,
봉급 기타 여하한 명칭으로든 지급하는 일체의 금품을 말한다라고 되어 있는바, 일반적으로
근로계약에 있어 노동조건으로 퇴직금에 관한 사항이 포함됨을 원칙으로 할 뿐아니라 퇴직금은
근로계약이 얼마간 계속되다가 그 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의
성질을 띤 것으로 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할것이다.
판례일자:1966-06-07 판례근거: 대법 66다 592,
2) 취업규칙상의 정리해고보상금은 퇴직금이 아니라고 한 사례
“조직의 변경 또는 영업상의 이유로 인한 근무인원 감축으로 인해 종업원의 근무종료가 지시되는
경우 회사는 종업원의 근무경력 및 기술을 최대한 활용할 수 있는 위치로 종업원의 재업무할당을
시도하고 재업무할당이 조치될 수 없거나 어떤 이유로 종업원이 다른 업무할당을 수락하지 않는
경우 종업원은 회사규정의 퇴직금을 받을 권리가 있다”는 내용 등의 취업규칙은 일종의
정리해고에 대한 보상금으로 근로기준법 소정의 퇴직금과는 그 성질을 달리하는 것으로 근로자가
자신의 귀책사유없이 회사측의 경영상의 필요에 의한 근무인원 감축으로 인해 해고된 경우 이로
말미암아 근로자가 입게된 신분상·경제상의 불이익을보상하기 위한 일종의 보상금이라 봄이
상당한다. 이에 비추어 볼 때 위 취업규칙상 퇴직금 규정이 사용자가 경영상의 필요에 따라
인원감축을 한 경우와는 달리 근로자가 정당한 해고사유없이 비자발적으로 해고된 경우에는 그
해고자체가 무효로서 그 해고의 무효확인과 해고기간 동안의 임금청구를 함은 별론으로 하고위
취업규칙 규정에 의한 비자발적 퇴직금은 청구할 수 없는 것이다.
판례일자:1994-07-29 판례근거: 대법 94다 13336,
3) 퇴직금도 임금으로서 전액불원칙이 적용되어 상계할 수 없다고 본 사례
근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가진 것으로 그 지급에 관하여서는 근로기준법제36조(신법
제42조)에 따른 직접 전액지급의 원칙이 적용될 것이니 사용자는 근로자의 퇴직금채권에 관하여
그가 근로자에 대하여 가지고 있는 불법행위를 원인으로 하는 채권으로상계할 수 없다.
판례일자:1976-09-28 판례근거: 대법 75다 1768,
4) 퇴직금을 대출금채권과 상계충당할 수 없다고 본 사례
근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제36조(신법 제42조)에
의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가자기 직원으로
근무하다가 사망한 근로자의 퇴직금에 대하여 사용자의 동 근로자에 대한 대출금 채권으로 상계
충당할 수 없다.
판례일자:1990-05-08 판례근거: 대법 88다카 26413,
5) 퇴직금지급시 재직중 초과지급된 임금과의 상계는 가능함
일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여
가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오 등으로
임금이 초과 지급되었을 때, ① 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와임금의 정산·조정의 실질을
잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고, 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의
안정을 해할 염려가 없는 경우나 ② 근로자가 퇴직한후에 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나
퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과지급된임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여
상계할 수 있다.
판례일자:1993-12-28 판례근거: 대법 93다 38529, 대법 95다2227,
6) 퇴직금 지급률에 관한 취업규칙이 근로자들의 동의를 얻어 근로자들에게 불이익하게변경된 경우
취업규칙 변경전의 재직기간에 적용될 퇴직금 지급률
퇴직금지급률에 관한 취업규칙이 근속기간에 따른 누진제에서 단수제로 변경된 경우취업규칙의
불이익변경에 대한 근로자들의 동의가 있었다고 하여도 그것만으로는 불이익하게 변경된
취업규칙이 종전 재직기간에 대하여까지 소급적용된다고 볼 수는 없으므로, 위 취업규칙 변경
이전에 입사하였다가 그 변경 이후에 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 입사일부터
퇴직금 지급률 변경전까지의 재직기간에 대한 퇴직금 지급률에 변경된 취업규칙을 각각 적용하여
계산하여야 한다.
판례일자:1990-11-27 판례근거: 대법 89다카 15939,
7) 근로기준법 제28조(신법 제34조)제1항의 취지
근로기준법 제28조(신법 제34조)제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금의 하한선을
규정한 것으로 보아야 할 것이므로 회사가 직원의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산에 있어서 위
근로기준법의 규정과는 달리 일부 임금을 제외하여 평균임금을 산정하고 있더라도 퇴직금액이
회사가 정한 누진적 지급률을 채택한 결과 위 법조에서 보장한 하한선을 결과적으로 상회한다면 위
회사의 퇴직금 지급을 위법이라고 할 수 없다.
판례일자:1991-12-23 판례근거: 대법 91다 32657, 같은 취지 대법 85 다카 187,
9) 회사임원에게 지급되는 퇴직금의 성질 및 소멸시효
회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 지급되는 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라
재직중의 근무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 것이므로 이사등 임원의
퇴직금청구권에는 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의시효규정이
적용되어야 한다.
판례일자:1988-06-14 판례근거: 대법 87다카 2268,
[참고사항] ※ 商 法 第382條[選任, 會社와의 關係] 이사는 주주총회에서 선임한다. 회사와 이사의
관계는 위임에 관한 규정을 준용한다. ※ 參照判例 ⊙ 이사에 대한 퇴직위로금의 법적 성질
이사에 대한 퇴직위로금은 그 재직중에 있어서의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의일종이고,
퇴직위로금이 결정되어 있되 주주총회의 승인을 얻어 지급한다는 퇴직위로금규정은 그 지급시기와
방법을 규제하려는 취지에 불과하다.
판례일자:1977-11-22 판례근거: 대법 77다 1742,
10) 상여금을 평균임금산정기초에서 제외시킨 보수규정에 의한 퇴직금산정액이 근로기준법 제28조(신법
제34조)의 하한선을 넘는 금액인 경우 법위반 여부
퇴직금급여에 관한 근로기준법 제28조(신법 제34조)는 사용자는 계속근로연수 1년에대하여
30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를설정하여야
한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 평균임금이라 함은 같은 법 제19조소정의 평균임금을
말하는 것이고, 이 평균임금산정의 기초가 될 임금에는 이 건 피고회사가 원고에게 지급한
상여금도 포함된다고 보아야 할 것이지만 같은법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게
지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 규정이라 할 것이고 피고회사가 위 취업규칙 및
보수규정에 따라 상여금을 산정의 기초로 하지 아니하여 산정한 원고에 대한 퇴직금액이 위
근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 위의 취업규칙 등은 같은 법 제28조에
저촉되는 규정이라고 볼 수가 없다.
판례일자:1982-11-23 판례근거: 대법 80다1340,
11) 가) 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없는 경우의 의미 나) 퇴직직전 3월간의
지급임금이 특별한 사유로 통상의 경우와 현저 하게 다른 경우이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을
것인지 여부 다) 근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 퇴직금의기초가
되는 평균임금을 산정하는 방법
가. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그산정이 기술상
불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그평균임금을 산정하는
것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다. 나. 퇴직금제도는 근로자의
통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그
지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 "그 사유가 발생한 날이전 3월 간에 그 근로자에 대하여
지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로
평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의
근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수없다. 다. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지
급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을
보장하고자 하는 데 있으므로, 그산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의
생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인 바, 이는 근로자가 의도적으로
현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고
할 수 있을 것이고, 근로자의 의도적인 행위로인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을
산정할 수 없게 된 경우에는 퇴직 직전의기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고
보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는
근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이
없는 한 위 평균임금의 산정대상에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월 간의 임금을 기준으로
하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.
판례일자:1995-02-28 판례근거: 대법 94다 8631,
12) 국내항공사에 근무하다 퇴직한 외국인 항공기 조종사에 대한 퇴직금 지급여부
원고들과 피고회사 사이에 체결된 고용계약상 합의조항, 피고회사에서 근무하는 내국인 항공기
조종사와 외국인 항공기 조종사 사이의 임금체계의 상이 및 임금액수의 차이, 퇴직금제도의 존부에
관한 우리나라와 원고들 소속국가들 사이의 특이한 실태 등에 비추어 보면, 피고회사는 원고들이
외국인 항공기 조종사라는 특수한 사정 때문에 내국인 항공기 조종사와 달리 그들이 피고회사를
퇴직할 때 따로이 퇴직금이라는 명목의 금원을 지급하지 않을 것을 전제로, 퇴직금제도가 없는
다른 나라 항공사의 임금수준과 원고들의 실제 근무성적에 기초하여 원고들의 임금을 산정하여
지급하였음을 넉넉히 추인할 수 있으므로 원고들이 피고회사로부터 지급받은 임금에는 급여규정
제21조 또는 근로기준법 제28조(신법 제34조) 소정의 퇴직금이 이미 포함되었다고 봄이 상당하다.
판례일자:1997-02-21 판례근거: 서울지법 95가합45915,
13) 퇴직금 감액규정의 효력여부
한국 0 0 0 공사의 퇴직금 감액규정은 정부투자기관인 동 공사의 직원으로 하여금 재직중 성실하고
청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐아니라, 제한의 사유를
업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받거나 징계처분에 의한 파면이라는
중대한 사유가 발생한 경우로 한정하고, 제한의 범위도 근로기준법 제28조(신법 제34조)의 소정의
최저 퇴직금제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것으로서
사유재산권을 보장한 헌법규정에 위배된다고 볼 수없고, 또한 헌법상의 이중처벌 금지규정이나
평등권규정에 위배된다고도 볼 수 없다. 또한 퇴직금은 후불임금으로서의 성격 이외에도
사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어, 한국 0
0 0 공사의 퇴직금 감액규정이퇴직금의 본질에 어긋나는 것이라고 볼 수도 없다.
판례일자:1995-10-12 판례근거: 대법 94다36186,
14) 근속기간중 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급율에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정방법
[다수의견] 계속 근무기간의 중간에 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급율에 차이가 있는
경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이근로기준법
제28조(신법 제34조) 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면적법하나, 그와 같은
별도의 규정을 두지 아니한 경우에는 당해 사업장의 퇴직금산정에 관한 취업규칙과 단체협약의
해석을 통하여 그 방법을 도출 하여야 하고, 이 과정에 있어서근로기준법 제28조(신법 제34조)
제1항을 해석의 가장 중요한 기준으로 삼아야 할 것인 바, 동조항에 의하면 퇴직금 계산에 있어서
기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급율 및퇴직시의 평균임금 세 가지라고 할 것인데,
퇴직자의 근무기간 중의 직류변경에 불구하고계속 근무하여 온 전기간을 계속근로기간으로 보고,
퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도근로기준법 제19조제1항의 규정에 의하여 퇴직 전 3개월
간의 임금을 기준으로 하여 산정한평균임금, 즉 직류변경 후인 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여
퇴직금을 계산하여야 하는이상, 그 지급율도 마땅히 퇴직 당시 직류의 지급율로 함이 근로기준법
제28조(신법 제34조)제1항의 취지에 맞는다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원 1994. 2. 22.
선고, 93 다11654 판결은 이를 변경한다. [반대의견] 직류에 따라 퇴직금지급율을 달리하고 있는
사업장에 있어서 계속 근무기간중 직류의 변경이 있고 그 직류변경에 따른 퇴직금 산정방법에
관하여 취업규칙이나 단체협약 등에 아무런 규정이 없는 경우에, 그 직류가 변경되기 전에 이미
이루어진 퇴직금에 관한 사용자와 근로자의 권리의무의 내용까지 그 직류의 변경에 따라 당연히
소급하여 변경되는 것이라고 할 수 없고, 이러한 경우 정규사원으로 임용되기 전에 근속기간에
대하여는 임시고용원에 대하여 적용되던 퇴직금지급율이나 근로기준법 제28조(신법 제34조)제1항
소정의 규정에 의한 단순율(임시고용원에 대하여 적용되는 퇴직금규정을 두지 아니한 경우)에따라
퇴직금지급일수를 산정하고, 여기에 정규사원으로 임용된 이후의 기간에 대하여는 정규사원에
대한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금지급일수를 산정하여(전근속기간에 대한 사원퇴직금지급률에
의하여 산정한 퇴직금지급일수에서 고용원근무기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한
퇴직금지급일수를 뺀다), 위와 같이 산정한 퇴직금지급일수를 합하여전체 퇴직금지급일수를
산정한 후, 여기에 퇴직 당시의 평균임금을 곱하여 퇴직금의 액수를산정함이 옳다. 이와 같이
해석하는 것이 퇴직금을 후불적 임금으로 보는 지금까지의 대법원 판례(1975. 7. 22. 선고,
74다1840 판결; 1977. 9. 28. 선고, 77다1137 전원합의체판결)와도부합하는 것이고, 취업규칙의
법규범성(대법원 1977. 7. 26. 선고, 77다 355판결 참조)에 비추어 퇴직급여규정 등에 특별히
정함이 있는 경우를 제외하고는 이미 제공된 근로형태에 따라이루어진 퇴직금의 권리내용이 그
후에 변경된 취업규칙이나 퇴직급여규정 등에 의하여 소급하여 변경되지 아니한 다는 취업규칙의
적용범위에 관한 당원의 견해
판례일자:1990-11-27 판례근거: 대법원
15) 근로자가 사직의 의사표시를 철회할 수 있는지 여부
근로자가 일방적으로 근로계약관계를 종료시키는 해약의 고지방법에 의하여 임의사직하는 경우가
아니라, 근로자가 사직원의 제출방법에 의하여 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대하여
사용자가 승낙함으로써 당해 근로관계를 종료시키게 되는 경우에 있어서는, 근로자는 위 사직원의
제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 확정적으로 근로계약 종료의 효과가 발생하기 전에는
그 사직의 의사표시를 자유로이 철회할 수 있다고 보아야 할 것이며, 다만 근로계약 종료의
효과발생 전이라고 하더라도 근로자가 사직의 의사표시를 철회하는 것이 사용자에게 불측의
손해를 주는 등 신의칙에 반 한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가
허용되지 않는다고 해석함이 상당하다. 교사가 교직의 계속적인 수행이 어려워 사직하기로
결심하고 작성 일자를 3개월 뒤로 한사직원을 제출하였다가 사직원의 작성일자 이전에 학교측에
대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝혔으나 학교측이 위 사직원을 근거로 면직처분을
하였다면, 위 사직원 제출은 사용자에 대하여 근로계약관계의 합의해지를 청약한 경우에
해당한다고 볼 것이고, 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝힌 것은 종전의
사직의사표시를 철회한것으로 보아야 할 것인 바, 이는 위 사직원 제출방법에 따른 근로계약관계의
종료를 위한합의해지의 청약에 대하여 학교측의 내부적인 승낙의사가 형성되기 전에 이루어진
것으로서특별히 위 사직의사표시의 철회를 허용하는 것이 학교측에 대한 불측의 손해를 주게
되는등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 그 철회의 효력이 생긴
것이라고 보아야 하고 따라서 학교측이 위 교사의 사직의사 철회 이후에 비로소 종전의 사직원에
기하여 그를 의원면직처분한 것은 무효라고 할 것이다.
판례일자:1992-04-10 판례근거: 대법 91다43138,
16)근로자의 진의없는 사직의 의사표시를 사용자가 알고서 수리한 경우 무효라고 본 사례
근로자들이 일괄적으로 사직원을 제출할 때 근로계약관계를 종료시키 고자 하는 내심의 의사가
없었고, 사용자 또한 이러한 사정을 알고서 사직원을 수리하였다면 위 근로자들의 사직의사 표시는
무효라고 할 것이다.
판례일자:1992-08-14 판례근거: 대법 92다21036,
2. 퇴직금 차등제도
1)퇴직금 차별 금지제도는 위헌이 아니라고 한 결정
근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항 및 같은 법 부칙(1980. 12. 31) 제2항은 그 시행일 이후부터
동일사업 내에 사무직과 생산직 등 직종이 다른 근로자들간의 퇴직금지급에 관하여 차별을
두지않고 균등하게 처우하려는 것이므로 이것이 헌법 제23조제1항의 재산권보장에 관한 규정이나
헌법 제13조제2항의 소급입법에 의한 재산권 박탈금지조항 또는 헌법제119조제1항의 대한민국의
경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 조항 등에 위배된
위헌규정이라고 할 수 없다.
판례일자:1990-07-10 판례근거: 대법 90카57,
판례일자:1993-10-12 판례근거: 대법 93다 18365,
3) 신·구 퇴직금규정의 직류별 차등적용
사원에 한해 적용되는 구 퇴직금규정과 고용원을 포함한 노무원에게 적용되는 신 퇴직금규정이
퇴직금 산정방법상 직류별 차등을 두고 있다면 이는 하나의 사업내에 퇴직금 차등금지 규정을 두고
있는 근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항 규정(1981. 4. 1 시행)에 위배되므로 이 법이 시행된
날부터는 이후 비록 직류가 노무원의 신분이 아니라 사원의 지위로퇴직했다 하더라도 이 법
시행이전 근속기간에 관해서는 그 효력이 상실된 사원에 관한 구퇴직금 규정을 적용할 수 없다. 즉
신 퇴직금 규정이 고용원이나 노무원에 대해 종전의 퇴직금 규정보다 불리하게 개정됐고
근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항이 적용된 1981. 4. 1 이전에 고용원의 신분에 있었던
근로자가 그 이후 사원의 신분으로 직류가 변경됐다 하더라도 과거 고용원지위의 기득권내용이
직류의 변경에 따라 소급하여 변경된다고 볼 수 없다.
판례일자:1992-04-14 판례근거: 대법 91다34530,
4)KBS 시청료의 위탁직 징수원에게만 적용되는 퇴직금제도가 법 제28조제2항에 위반되는지 여부
근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항의 입법취지는 하나의 사업내에서 직종이나직 위별로
퇴직금제도에 차등을 두어 왔던 종전의 기업관행을 법적으로 금지하려는데 있는 것이며, 여기서의
'사업' 은 원칙적으로 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다 할것이므로 경영상의
일체를 이루면서 조직상 유기적으로 운영되는 지점, 출장소 등은 모두하나의 사업으로 파악되어야
할 것이다.(따라서 원심이 별개의 독립된 사업이라고 본 피고공사의 방송사업에 필요한 재원을
확보하기 위한 시청료 징수원들의 징수업무는 근로기준법제28조(신법 제34조)제2항의 적용에
있어서 피고공사라는 하나의 사업내에서 수행되는 업무중의 일부에 지나지 않는 것으로서 시청료
징수원은 피고공사의 다른 직원들과는 직종을 달리하는 것일 뿐 그들의 업무가 별개의 사업 으로
구분될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
판례일자:1993-02-12 판례근거: 대법 91다19265,
5) 근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항의 적용범위
근로기준법 제28조(신법 제34조)제2항의 규정은 퇴직금제도에 있어 단체협약에서 그적용을 받는
근로자 사이에 차등제도를 두고 있거나 취업규칙에서 그 적용을 받는 근로자사이에 차등제도를
두고 있는 경우에 이를 각 금지하는 규정이고, 단체협약의 적용을 받지아니하는 근로자가 그
적용을 받는 근로자보다 차등을 받는 것까지를 금지하는 규정으로 볼수 없다.
판례일자:1987-04-28 판례근거: 대법 86다카2507,
3. 계속근로 일반
1) 근로기준법 시행이전 근로년수의 퇴직금 산정시 포함여부
가. 근로기준법이 시행된 것은 1953. 8. 8이고, 같은법에 퇴직금산정이 있어서
근로자의계속근로년수의 기산점을 법시행이전으로 소급시 킬 수 있는 규정이 없는 이상 근로자가
법시행전부터 근로를 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 계속근로년수의 기산점을 같은법
시행이전으로 소급시킬 수 없다.
판례일자:1969-02-04 판례근거: 대법 68다2104, 대법 전원합의체 92다 37161,
[참고사항]근로기준법 제정 : 1953. 5. 10.근로기준법 시행 : 1953. 8. 8.퇴직금 제도 도입 : 1961.
12. 4.
2) 병가 또는 휴직기간이 있는 경우 근로자의 퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수
있는지 여부
근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이종료되는 때에
비로소 그 지급의무가 생기므로 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간이있는 경우 근로자의
퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수는 없다.
판례일자:1991-06-28 판례근거: 대법 90다 14560,
3) 매년 연초에 임용되었다가 연말에 면직된 경우 계속근로년수 인정 여부(긍정)
농지개량조합의 임시직인 기술고원으로 근무하다가 일반직인 기관기원으로 임명되어근무하였고,
기술고원으로 근무하는 기간동안 위 조합의 일반직 사무를 전반적으로 처리하면서 계속하여 매년
연초에 임용되었다가 연말에 면직되는 형식을 취하여 왔다면 비록 기술고원에 대한 보수규정상의
퇴직금규정이 없다 하더라도 위 조합으로서는 기관기원으로 근무한 전후기간을 통산하여 퇴직금을
산정지급하여야 한다.
판례일자:1986-10-28 판례근거: 대법 86다카 1347,
4) 잡급직으로 퇴직한 후 다시 고용원이 된 경우 잡급직 근무분에 대한 퇴직금 산정방법
원고가 1955. 1. 1부터 1975. 12. 31까지 시의 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날인 1976.
1. 1부터 시의 고용원으로 채용 임명되어 근무하다가 퇴직한 경우에 잡급직 근무분에 대한
퇴직금은 잡급직 퇴직일 당시의 평균임금을 기준으로 하여야 한다.
판례일자:1981-01-13 판례근거: 대법 80다 2395,
5) 일용근로자가 공사기간에 따라 고용과 해고 등이 반복된 경우 근로관계가 단절되었다고 본 사례
원고가 피고회사에 11년 11개월 동안 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면
해고되는 등의 형식을 되풀이 하면서 일하여 왔고, 그동안 15개월 남짓동안 일하지 않은 사실까지
있다면 특별한 사정이 없는 한 원.피고간의 계속적 근로관계는 그로써단절되었다고 봄이 상당하다.
판례일자:1982-07-13 판례근거: 대법 81다카571,
6) 근로자가 2개월마다 2~3일씩 해고되었다가 다시 채용된 경우 계속근로 여부
근로자가 서류상으로는 2개월마다 2∼3일씩 해고되었다가 다시 채용된 것으로 되었지만
사실상으로는 그 기간동안 계속하여 근로한 경우에는 해고로서의 효력은 생길 수 없으므로
상용근로자로 봄이 상당하고, 이러한 상용근로자에 대하여서는 회사의 취업규칙 및 보수규정상의
직원에 준하여 그에 규정된 제수당, 상여금 및 퇴직금을 지급하여야 한다.
판례일자:1975-06-24 판례근거: 대법 74다1625,
7) 사실상 계속근무한 일용근로자에 대한 중간해고의 효력과 퇴직금 지급의무
피고 조합이 원고를 일정기간 채용한 뒤 해임하고 대부분 바로 그 다음날 다시 임명하거나 해임한
날로부터 불과 4일 또는 20일 후에 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나 원고는 사실상
그동안 계속근무한 경우에는 해고로서의 효력은 생기지 아니하고, 또한일용으로 임금을 계산한
일용관계가 중단없이 계속되어 상용근무자와 같이 월급으로 임금을받았다면 위 조합의 보수규정상
정원에 있는 고용원에 준하여 퇴직금을 지급하는 것이 상당하다.
판례일자:1976-09-14 판례근거: 대법 76다 1812,
8) 일용직근로자의 계속근로 여부
형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온
경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을
갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한계약기간을
모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 할 것이며, 또한 임시고용원으로 채용되어 근무하다가
중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간중에
근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 이미 고용원으로서의 근무기간과
정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야
한다.
판례일자:1996-06-28 판례근거: 서울지법 96가합16815,
9) 일용근로자의 계속근로 인정사례
형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온
경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 또한 근로자가 월평균 25일 이상 근무하여야만
근로관계의 계속성을 정할 수 있는 것은 아니며 매월 빠뜨리지 않고 4, 5일 내지15일 정도씩
계속하여 일하여 온 경우에는 근로관계의 계속성이 인정되므로 근로기준법이적용된다.
판례일자:1996-04-19 판례근거: 서울지법 95가합11509,
10) 가) 매달 4, 5일 내지 15일 정도 근무한 근로자가 상용근로자인지 여부 나) 형식상으로는
일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 중단되지 않 고 계속되어 온경우, 상용근로자로 보아야 하는지
여부 다) 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건 의 근로계약을반복하여
체결한 경우, 계속근로년수의 산정 라) 임시고용원으로 근무하다가 正規社員으로 채용되어 공백기간
없이 계속 근무한 경우, 계속근로년수의 산정
가. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가
되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4일·5일
내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다. 나. 형식상으로는 비록
일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는
상용근로자로 보아야 한다. 다. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한
조건의 근로계약을반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여
계속근로년수를 계산하여야 한다. 라. 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로
채용되어 공백기간 없이계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태 (직종 또는 직류)의
변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한
기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다.
판례일자:1995-07-11 판례근거: 대법 93다 26168.
4. 중간퇴직(정산)과 계속근로
1) 근로자의 중간퇴직에 대하여 근로관계의 단절을 인정한 사례
근로자가 오로지 그의 형편에 따라 자유로운 의사와 선택에 의하여 사직서를 제출하여사용자가
이를 수리하고 소정의 퇴직금을 이의없이 수령하였다면, 적어도 퇴직금 계산의 기초가 되는
근로관계에 관한 한 근로자와 사용자간의 근로관계는 일단 종료되었다고 봄이 상당하고, 따라서 그
후 단시일 내에 다시 입사하였다고 하더라도 그 후의 퇴직금은 다시 입사한 날로부터 기산하여
산정하는 것이 옳다.
판례일자:1992-11-24 판례근거: 대법 91다 31753,
2) 근로자가 승진을 위하여 사직한 경우 중간퇴직을 인정한 사례
근로자가 회사내에서의 직급을 한단계 높이기 위한 방편으로 과거의 낮은 직급에서 사직하고
형식적으로 사용자와의 고용관계를 일단 청산한 후 중간퇴직의 절차를 빌어 퇴직금을 수령하고
재입사 한 경우 설령 이같은 당해 근로자의 사직원 제출이 사용자의 형편에 의해 내심의 의사 즉
진의의 의사표시가 결여된 채 이뤄진 비진의 의사표시였다 하더라도 승급 이후 근로기준법상
민·형사상 면책에 합의하고 그 뒤에도 이의제기를 하지 않았다면 이는 당해 근로자가 경제적 이익
및 신분상의 이익을 위한 진의의 의사표시로 보아야 하므로퇴직금 산정은 재입사일 이후부터
산정해야 한다.
판례일자:1992-05-22 판례근거: 대법 92다 2295,
[참고사항] 근로자가 퇴직후 바로 재입사하는 형식을 취한 경우 근로관계의 계속 여부는 퇴직이
근로자의 자유의사에 의한 것인지 아니면 사용자의 임의 또는 필요 에 의한 것인지에 따라 달라짐.
3) 근로자가 자의로 사직원을 제출, 퇴직금을 정산한 경우의 효력
근로자가 목돈이 필요하여 사직원을 제출하고 그동안 근속기간에 따른 퇴직금을 수령하는 한편
그때까지의 계속근로관계에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 하였다면그 다음날
재입사하여 계속 근무하였다 하더라도 그의 퇴직금청구는 재입사일 이후부터의근속기간에 관한
범위 내에서만 이유있다.
판례일자:1991-05-28 판례근거: 대법 90다 20396,
4) 퇴직금 중간정산의 인정례
소속변경에 관련한 퇴직처리에 있어서 사용자측은 위 소외회사에서의 근무기간을 피고회사에서의
근무기간과 통산하여 장래의 퇴직금산정에 있어서의 근속기간의 계산을 원하였음에도 근로자들이
인플레이션 등을 고려하여 근속기간의 통산을 원하지 않고 위 퇴직처리에 따른 퇴직금을 현실로
지급해 줄 것을 요구하여 이를 지급받았다면 적어도 퇴직금계산의기초가 되는 근로기간의 계산에
관한 한 근로자와 사용자 사이의 계속근로관계는 일단 단절되고 그로부터 다시 계속근로관계가
시작된다고 봄이 상당하다.
판례일자:1991-05-28 판례근거: 대법 90다 16801, 대법 91다 12035, 대법 92다 2295,대법 93다
32309,
5) 정년을 55세로 연장하면서 만 50세때 일단 퇴직금을 정산하고, 최종퇴직금은 재입사이후부터
기산하여 지급키로 한 단체협약의 효력
노사가 정년을 55세로 연장하면서 퇴직금 제도에 관해 누진세를 그대로 두되 남자근로자는 만
50세가 되는 때엔 퇴직해 퇴직금을 정산한 후 다시 입사해 퇴종퇴직시에는 재입사일 이후부터에
대한 퇴직금만을 지급토록 한 것은 회사쪽으로 봐서는 근로자들의 정년연장요구에 응하면서도
그에 따른 퇴직금 부담을 줄일 수 있고, 근로자쪽으로서는 회사측이 퇴직금 지급부담의 급격한
증가를 이유로 정년연장 자체를 받아들이지 않는 것보다는 유리하므로 이같은 노사 양측의 견해가
일치된 경우 이 같은 단체협약체결은 사용자는 물론 근로자들의 의사가 굴절없이 반영되고 노사가
대등한 입장에서 체결한 것으로 그 성립절차에 아무런 하자가 없으며 그 내용도 노사 양측의
이해를 공평하고 적절하게 조절한 것으로 근로기준법 등 관계규정에 비추어 보아도 적법 유효한
것이다.
판례일자:1994-04-12 판례근거: 대법 93다 9316,
6) 가) 근로자가 자의로 사직서를 제출하여 한 중간퇴직의 의사표시가 진의 아닌 의사표시로서 무효인지
여부 나) 중간퇴직이 유효하다고 인정되는 경우 중간퇴직으로 인한 퇴직금청 구권과 재입사일부터 최종
퇴직시까지의 근속기간에 대한 퇴직금청구권의 소멸시효가 각 청구권별로 진행되는지 여부 다)
중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권에 대한 소멸시효완성 여부의 판단 기준시점
가. 근로자가 자의로 사직서를 제출하여 중간퇴직한 이상 적어도 퇴직금 계산의 기초가 되는
근로관계에 관한 한 그때까지의 근로계약관계는 위 퇴직일로써 일단 종료되었다고봄이 상당하고,
위 퇴직의 의사표시를 진의 아닌 의사표시로서 퇴직금 산정에 있어서 무효라고 볼 수 없으며,
중간퇴직을 할 것이냐의 여부가 기본적으로 근로자의 자유로운 선택에맡겨져 있는 이상 이러한
근로자의 선택에 따라 근로자를 중간퇴직처리한 뒤 그 중간퇴직금을 지급한 행위를
근로기준법상의 퇴직금규정에 위배되는 탈법행위로서 무효라고 할 수도없다. 나. 퇴직금은
사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는
후불적 임금의 성질을 띤 금원이고, 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는
사실을 요건으로 하여 발생되는 것이므로 중간퇴직이 유효하다고인정되는 경우에는 위
중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권과 그 후 재입사일부터 최종퇴직시까지의 근속기간에 대한
퇴직금청구권은 당사자만 동일할 뿐 계속근로의 기간과 퇴직의 시점을 달리하는 것이어서 별개의
퇴직금청구권이라 할 것이고, 따라서 이에 대한 소멸시효는그 각 청구권별로 진행된다 할 것이며,
나아가서 이들 청구권의 실행을 위한 소송상의 청구도 독립된 별개의 청구라고 보아야 할 것이다.
다. 근로자가 최초입사일부터 최종퇴직일까지 계속근로하였음을 이유로 퇴직금의
지급을청구하였으나 변론에서의 공방을 통하여 중간퇴직의 유효성이 인정되어 퇴직금 계산에
있어서의 근속기간이 단절되고 이로 인하여 당초 하나라고 주장된 퇴직금청구권이
법률상으로는중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권과 최종퇴직으로 인한 퇴직금청구권으로 나누어졌다
하더라도 그 퇴직금 지급청구에는 최종퇴직으로 인한 퇴직금의 지급은 물론 그 중간퇴직으로
인한퇴직금의 지급도 함께 구한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로위
중간퇴직으로 인한 퇴직금청구권에 대한 소멸시효의 완성 여부는 그에 대한 소송상의 청구를
하였다고 볼 수 있는 소 제기일자를 기준으로 따져 보아야 한다.
판례일자:1992-09-14 판례근거: 대법 92다 17754,
※ 민법제107條[진의 아닌 의사표시] 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그
효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는무효로
한다. 전항의 의사표시의 효과는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
7) 1인의 사용자가 2개 회사의 총 주식을 소유하고 있는 경우 2개회사에 근무한 자의 퇴직금 계산방법
1인이 갑 회사와 을 회사의 총주식을 소유하고 있었다 하더라도 두 회사는 그 권리주체를 달리하는
전연 별개의 인격체임이 명백하고 1인이 2개 회사의 주식을 함께 소유하고 있다는 사정만으로 위
두 회사가 1개의 회사로 될 수 없으며, 갑 회사를 퇴직한 다음 을회사에 입사하고 갑 회사의
퇴직금까지 수령하였다면 이를 가리켜 입사와 퇴직형식을 취하였으나 실제로는 직위에 변경이
있었을 뿐 공백없이 계속하여 근무한 것이라고는 할 수 없고, 형식상은 물론 법률상으로나
사실상으로도 갑 회사에서 퇴직하고 새로 을 회사에 입사한 것이라고 하여야 할 것이다.
판례일자:1984-06-24 판례근거: 대법 84다카90,
8) 중간퇴직의 경우 근로관계의 존속 여부
기업의 흡수·합병시 퇴직금을 정산하여 지급받고 장차 피고회사에서 퇴직할 때에 피고회사에서의
근무기간만을 기초로하여 그 퇴직금을 받기로 한 것이 근로자들 각자의 자유로운 의사와
이해득실을 고려한 결정에서 이루어지고, 당시 당사자들의 사정에 비추어 근로자들에게 어떤
불이익이나 불리한 대우를 한 것이라기보다 오히려 이익이 되고 도움이 되며이로 인하여
근로기준법을 잠탈할 목적이 있다던가 신의칙이나 사회정의 및 형평에 반한 것이라는
비난가능성이 인정되지 아니하는 이상 근로자들의 위 퇴직의 의사표시는 자발적인의사에서 한
법률행위로서 통정한 허위의 의사표시라고 볼 수 없다.
판례일자:1991-12-10 판례근거: 대법 91다 12035,
9) 회사의 경영방침에 따른 경우 중간퇴직의 인정 여부
별도의 법인체인 본사와 그 계열기업간의 조직변경 등에 따라 회사의 운영상 편의를위하여
형식적으로 사직서를 제출하고 별도의 법인체에 입사하는 등 형식을 취하면서 실질적으로는
조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 왔다면 위 중간퇴직은 통정허위 표시로서 무효라고
할 것이고, 기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그
기업자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한 이는 경영주체의 교체에
불과하여근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 실질적 근로관계는 그
중간퇴직에의해 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 할 것이다.
판례일자:1991-03-22 판례근거: 대법 90다 6545,
10) 회사방침으로 퇴직금을 중간정산한 후 신규 입사절차를 밟은 경우 그 중간 퇴직이 통정허위표시로서
무효라고 본 사례
모기업의 일부 사업 부문이 상법상의 영업양도에 해당하는 요건을 갖추지 못하였다 하더라도
인적조직 및 물적 시설은 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 계열회사에게 이관되었고 그에 따라
그 소속 근로자들이 회사방침에 의하여 중간퇴직을 하고 퇴직금을 수령한후 신규 입사절차를 밟은
경우, 그 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효이므로 근로자의 모기업과 계열회사에서의 각 근무는
단절됨이 없이 근로의 계속성이 유지된다.
판례일자:1997-06-27 판례근거: 대법 96다49674,
11) 해외파견 근로자에 대해 근속기간 통산의 이익을 사전에 포기하는 내용의 노사협의회합의를
무효라고 본 사례
구 근로기준법(1996.12.31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)상 퇴직금 산정의 기초가 되는
계속근로연수는 최초 입사일부터 최종 퇴직일까지 통산하여야 할 것인 바, 만일 중간퇴직이 무효로
인정된다면, 노사협의회에 따른 합의에 의하여 해외파견 근로자들의 퇴직금 중간 정산의 효력을
인정하고 최종 퇴직시에는 중간 퇴직금 정산일 이후의 기간에 대해서만 퇴직금을 계산하기로 한
것은, 결국 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 사전에 포기하게 하는 것으로서 그와
같은 합의사항이 단체협약과 동일한 효력이 있다고 하더라도 강행법규인 근로기준법에 위반되어
무효이다.
판례일자:1997-07-25 판례근거: 대법 96다22174,
12) 근로자가 자유의사로 퇴직금 수령후 재입사한 경우 계속근로년수 산정 기산점
근로자가 해외근무를 선택하여 회사방침에 따라 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한후 해외근무를
마치고 재입사한 경우, 그 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 근로자가 스스로 선택한 것이고
근로자와 회사 사이의 근로관계는 근로자의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에
따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되고, 회사에 재입사한 근로자에 대하여
장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여그 결론이 달라지는 것은
아니므로, 근로자가 회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의기초가 되는 계속근로년수를
산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다
판례일자:1996-07-09 판례근거: 대법 96다12535,
13) 유효한 전적이 이루어진 경우 계속근로 여부
그룹내 다른 계열사로의 전적을 명하면서 종전 기업에서의 근속연수만을 기초로 하여산정한
퇴직금을 수령할 것인지 또는 그 퇴직금을 이적하게 될 기업으로 이체, 적립하여 근속기간의
통산을 받을 것인지를 근로자에게 선택하도록 하였는데 근로자가 자의에 의하여퇴직금을 수령하는
쪽을 선택한 경우, 근로자의 종전 기업에서의 퇴직은 근로자의 자유로운의사에 의하여 결정된
것으로서 그 종전 기업에서의 근로관계는 퇴직금 수령으로 종결되고,달리 특별한 사정이 없는 한
전적후 기업으로 승계되어 계속된다고 보기 어렵다.
판례일자:1996-12-23 판례근거: 대법 95다29970,
14) 가) 기업체 계열사간 전출·입의 경우 근로관계의 단절여부 판단 기준 나) 기업체의 일방적 결정에
따라 자회사로 전출되었다가 다시 원래의 모회사로 전입된경우 근로의 계속성이 유지된다고 본 사례 다)
근로의 계속성이 유지되는 동안의 중간퇴직금 지급의 효력(기한의 이익포기)과 최종퇴직시 퇴직금지급률
결정의 기초가 되는 근로기간(통산근로기간)
가. 근로자가 모회사로부터 자회사로, 다시 자회사로부터 모회사로 전출되는 경우에 근로자가
자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 모회사 또는 자회사에 사직서를 제출하고
퇴직금을 지급받은 다음 자회사 또는 모회사에 다시 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단
단절된 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 모회사의 경영방침에 의한 일방적인
결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을
지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수없고, 따라서
계속근로관계도 단절되지 않는다. 나. 원고들은 비록 중앙노동대책실무관계위원회의 조정을
거치기는 하였으나 애당초 피고회사의 일방적인 경영방침에 따른 인사명령에 의하여 피고 회사의
자회사인 써비스로전출되었다가 비교적 짧은 기간내에 다시 피고 회사에 전입되었고, 원고들에
대한 인사카드기록도 피고 회사가 계속 작성·관리하였으며, 전출·입 전후에 걸쳐 원고들의 업무의
내용및 업무처리장소에 변동이 없었고, 호봉승급이나 장기근속 등에 대한 판단기준에 있어서도각
최초 입사일이 기준이 되었고, 한편 원고들의 퇴직금 산정의 기초가 될 근속기간에 대하여는 위
근속기간을 통산하지 않고 전입이후의 기간만으로 산정한다는 별도의 약정이 있었음을 인정할
다른 자료도 없으므로, 원고들이 비록 위 전출·입시에 전출회사에 사직서를,전입회사에 입사서류를
각각 제출하고 이러한 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다고 하더라도원고들의 피고 회사와 0 0 0
써비스에서의 근무는 계속성이 유지되는 단일기간의 근로라고보아야 할 것이다. 다. 원고들의 피고
회사와 0 0 0 써비스에서의 근무를 계속성이 유지되는 단일기간의 근로로 보는 이상 그 기간중에
피고 회사에서 원고들에게 중간퇴직금을 지급한 바 있다 하더라도, 피고 회사와 같은 대기업이
그와 같은 중간퇴직처리가 퇴직으로서 아무런 효과가 없다는 것을 모르고 있었다고 보기는
어려우므로, 피고가 중간퇴직의 무효를 알고서도 회사의필요에 의하여 이를 강행한 것이라면 이는
변제기 전의 퇴직금에 대하여 기한의 이익을 포기하면서 이를 지급한 것으로 보아야 할
것이다(대법원 1981. 8.13, 선고 91다6856 판결 참조). 따라서 최종 퇴직시의 퇴직금을 산정함에
있어서는 그냥 통산근로기간에 대한 퇴직금지급률을 적용하여 퇴직금을 산정하여야 하는 것이지
중간퇴직금을 지급한 때까지의 기간에대한 퇴직금지급률을 공제한 퇴직금지급률을 적용하여 그
퇴직금을 산정할 것은 아니다.
판례일자:1997-03-28 판례근거: 대법 95다51397,
5. 고용승계와 계속근로
1)기업의 일부가 분리 독립하여 설립한 신설회사에 근로자가 계속근무한 경우 계속근로년수의 산정방법
기업의 일부가 분리 독립하여 새로운 회사가 성립되었다 하더라도 신설회사와 구 회사사이에
기업의 동일성을 유지하고 있고, 구 회사에 속했던 근로자가 그 회사에서의 퇴직이나 신설회사에의
신규 입사절차를 거침이 없이 신설회사에 소속되어 계속근무하고 있다면신설회사가 구 회사와는
별개 독립의 법인체로서 그 권리의무를 포괄승계하지 않은 경우라할지라도 구 회사에 속한
근로자에 대한 근로관계는 신설회사에 포괄승계되어 근로의 계속성이 유지된다 할 것 이므로 그
근로자에 대한 계속 근로년수를 계산함에 있어서는 구 회사에서의 근로기간까지를 통산하여야
한다.
판례일자:1987-02-24 판례근거: 대법 84다카1409,
2)양도기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 고용을 승계한 양수기업에서퇴직하는 경우 그
기업이 지급할 퇴직금의 범위
기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에
근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는
기업에게 승계되어 그 계속성이 유지된다고 할 것인 바, 이 경우 근로자가 자의에 의하여
계속근로관계를 단절할 의사로써 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음
양수하는 기업에 입사하였다면 전자와의 근로관계는일단 단절되고, 근로자가 양수한 기업에서
근무하다가 퇴직하는 경우에는 그 기업에서의근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될
것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기
위한 방편이나 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과
재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도
근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지
않는다고 할 것이므로 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수하는 기업에서 퇴직하면
그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를
지급할 의무가 있다.
판례일자:1992-07-14 판례근거: 대법 91다40276,
3) 영업 양도에 있어 근로관계의 단절을 인정한 사례
갑회사의 사업일부가 을회사에 영업양수됨에 있어 갑회사의 근로자가 회사를 퇴직하여퇴직금을
수령하고 재입사의 절차를 거쳐 근속년수가 재입사일로부터 기산되도록 할 것인지아니면 그때
퇴직금을 수령하지 아니하고서 후에 퇴직할 때에 갑회사에서의 근로기간까지도합산된 근속년수에
상응하는 퇴직금을 수령할 것인지를 결정하도록 하는 설문지를 배부받고서 전자를 선택하여
그때까지의 퇴직금을 정산 지급받았다면 그때에 기존의 근로계약관계는유효하게 해지되었다고 할
것이다.
판례일자:1991-05-28 판례근거: 대법 90다16801,
4)기업의 양도 양수시 근로자 동의없는 근속기간 미산입 조항은 무효
회사가 발전설비영업 부분을 양수받으면서 그 영업에 관련된 모든 자산과 부채 및 관련계약,
채권과 채무 그리고 그 영업에 종사하는 전종업원 및 이에 대한 권리의무 등을 포괄적으로
양수하기로 합의하였다면 계속 근무해 온 종업원의 근로계약관계도 승계된 것으로보아야 하고,
포괄승계 합의시에 종업원의 퇴직금 산정기간에 한하여 회사의 근속년수에 산입하지 않기로 하는
단서조항을 삽입한 것은 근속기간에 관한 근로자의 기득권을 제한하는 예외조항을설정한 것으로
근로자의 동의가 없는 한 구속력이 미치지 않으므로 합병과 영업양도 과정에서 입사와 퇴직의
형식을 취하여 퇴직금까지 수령하였더라도 최종퇴직금 산정기간은 전 회사에서 근무한 기간까지
포함시켜 지급하여야 한다.
판례일자:1991-11-12 판례근거: 대법 91다12806,
5) 퇴직금 지급방식이 서로 다른 두 회사가 합병한 경우 퇴직금 계산
회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로
포괄적으로 승계되는 것이므로 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을통하여 합병
후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가없는 한 합병 후
존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금 관계에관하여 종전과 같은
내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다.
판례일자:1994-03-08 판례근거: 대법 93다 1589,
6) 서로 다른 퇴직금제도하의 기업합병시 퇴직금 계산
존속회사가 그 직원의 근속기간을 계산함에 있어 피 합병회사에서의 근무기간도 포함시켜야 함은
당연한 법리이나 그와 같은 법리만으로 그 퇴직금 계산까지 반드시 단일한 방식(존속회사의 퇴직금
계산방법인 누진제 지급방식)으로 산정하여야 한다고 볼 수는 없고,흡수합병의 경우 존속회사는
소멸회사의 기존의 권리의무 즉, 이 사건에 있어서는 그 직원에게 단수제 지급방식에 따라
퇴직금을 계산하여 지급하여야 할 의무만을 승계하는 것이고,또한 합병의 효력은 과거에 소급하는
것이 아니므로 존속회사가 위 합병당시 경과적 조치로서 그 취업규칙 등에 위 피 합병회사에서의
근무기간에 해당하는 퇴직금의 계산에 있어서도누진제지급방식에 의하기로 특별히 정하였다고 볼
아무런 증거가 없다면 위 합병시부터 장래에 향하여 적용되는 것이라고 보아야 할 것이므로 위
합병전 근무기간에 대한 퇴직금은합병전 피합병회사에서 정한 바에 따라 계산하여야 할 것이다.
판례일자:1992-01-21 판례근거: 서울고법 91나42335,